Анализ на типичните вътрешноправни средства
за защита на правата, визирани в конвенцията

Емилия Недева
адвокат

ОБЩИ БЕЛЕЖКИ

Необходимостта да бъдат анализирани типичните вътрешноправни средства за защита на визираните в Европейската Конвенция права, произтича от условията за допустимост на жалбите, отправени до Европейския съд. Чл.35 т.1 от Конвенцията предвижда възможност Европейският съд да бъде сезиран, само след изчерпване на ВСИЧКИ вътрешноправни средства за защита, в съответствие с общопризнатите норми на международното право.

Този текст отразява общия принцип на международното право, основан на убеждението, че на една държава следва да бъдат предоставени всички възможности да изправи евентуално нарушение на международните си задължения чрез собствените си вътрешни юридически средства, преди да бъде подложена на международен контрол.Този принцип е формиран в решението по делото ГУЦАРДИ срещу ИТАЛИЯ от 1980 година. Само ако държавните власти не възстановят нарушеното право или не предоставят справедливо удовлетворение за нарушаването му, Европейският съд ще разгледа жалбата.

В практиката си Европейският съд е установявал многократно, че под "изчерпване на вътрешноправните средства" се разбират всички вътрешни средства, както административни, така и съдебни, но само тези, които са предоставени на гражданина като право, а не като привилегия. Извънредните средства като възможност да ползва социална услуга във връзка със защита на нарушеното му право, или помилване от изпълнителната власт, винаги са приемани за неефикасни средства. Това виждане кореспондира с формулираното в чл.13 от ЕКПЧ задължение на високодоговарящите държави да осигурят ефикасни правни средства за защита на нарушените права по Конвенцията пред съответните национални власти, дори нарушението да е извършено от лица, действащи при упражняване на служебни функции.

За да прецени доколко са изчерпани вътрешноправните средства, Съдът взема предвид спора по съществото на делото и ефикасността на наличните средства за защита по вътрешноправната система. По делото КАРДО срещу ФРАНЦИЯ от 1991г. е възприето решението, че жалбоподателят не е задължен да се позовава на текстове от Конвенцията пред вътрешните съдилища, при положение, че се е позовал на вътрешноправни разпоредби с еднакво по същество съдържание. Когато обаче само Конвенцията съдържа правното основание за дадено искане, жалбоподателят трябва да се позове на нея/ДЕ ВЕЕР срещу БЕЛГИЯ, реш.от 1980 г./Жалбоподателят е длъжен също да положи усилия да приложи всички вътрешни процесуални способи,които биха могли да предотвратят нарушение на Конвенцията/дело БАРБЕРА, МЕСЕГЕ и ЯБАРДО срещу ИСПАНИЯ, реш.от 1988 /.

Държавата-ответник е тази, която трябва да направи възражение, че жалбоподателят не е изчерпал вътрешноправните средства и върху нея тежи доказателствената тежест, че са налице достъпни и достатъчни вътрешни средства за защита. Държавите-ответници трябва да докажат и че съществуващите средства са ефикасни, макар и само в случаите, когато е налице "сериозно съмнение".

Много са случаите, в които Комисията /по старата процедура по Конвенцията/ е констатирала, че предоставените на разположение вътрешни средства са неефикасни, поради установен прецедент в правото на дадена държава, който е очевидно против шансовете на жалбоподателя за успех/както и когато предметът на делото на жалбоподателя съответства точно на този на дело, решено вече от вътрешните органи. В тази смисъл Комисията се е произнасяла, че обжалването на заповеди за експулсиране или депортиране, което не спира изпълнението им, не може да бъде считано за ефикасно средство , особено по искания с предмет чл.З от Конвенцията.

Комисията се е занимавала и с "ефикасността " на вътрешните средства в светлината на съвета, който жалбоподателят е получил от адвоката си. Ако последният е заявил недвусмислено, че използването на определено средство няма изгледи за успех, жалбоподателят обикновено е освободен от задължението си да го изчерпи. Ако адвокатът обаче само е изразил съмнение в успешния изход, жалбоподателят е длъжен да се съобрази с изискването за изчерпване на вътрешноправните средства.

Когато обаче една жалба е обявена за недопустима, поради неизчерпване на вътрешните средства за защита, това се явява само временна пречка за производството пред Съда. Същата жалба може да бъде разгледана отново, след изчерпване на вътрешните средства, с които жалбоподателят разполага.

ТИПИЧНИ ВЪТРЕШНОПРАВНИ СРЕДСТВА ЗА ЗАШИТА НА ПРАВАТА ПО КОНВЕНЦИЯТА В ОБЛАСТТА НА БЪЛГАРСКОТО НАКАЗАТЕЛНО И НАКАЗАТЕЛНОПРОЦЕСУАЛНО ПРАВО

Настоящото изложение няма претенциите за изчерпателност по отношение на допустимите вътрешноправни средства за защита на нарушените права по Конвенцията в областта на наказателноправната защита. Това произтича от обстоятелството, че в предходните изложения, концентрирани върху защитата на всяко конкретно право, бяха детайлно разгледани възможните вътрешни средства за защита, както и адекватността им към предвидените по Конвенцията способи.

Тук целта ми е по-скоро да акцентирам върху онези ограничаващи правата на гражданина процедури, които са лишени от вътрешни средства за защита или тези, за които предвидените по българския закон способи са неефикасни по смисъла на чл.13 от ЕКПЧ.

1. ЗАДЪРЖАНЕТО ПО БЪЛГАРСКОТО ПРАВО

Членове 152,152а и 1526 от НПК предвиждат реда за налагане на най-тежката мярка за неотклонение "задържане под стража" и нейното обжалване пред съда.След общата бележка, че новата им редакция е максимално съответна на изискванията на Конвенцията, не може да не се обърне внимание на следните недостатъци:

-законодателят така и не стигна до идеята на Конвенцията за разумен срок на задържането, залегнал в чл.5 т.З от нея. Според чл.152 ал.4 от НПК пределно допустимите срокове на задържане се отнасят само до продължителността на мярката за неотклонение в досъдебното производство .Известна е практиката да бъдат внасяни в съда предварителни производства, които страдат от процесуални пропуски или недоказаност, само за да бъде спазен пределно допустимият срок. Оттук нататък, формализмът на установената практика елиминира възможността и при процедурата “habeas corpus” да бъде променена мярката за неотклонение, тъй като законът не ограничава със срок мярката за неотклонение, когато делото е внесено в съда.

В тази насока считам, че единственото средство за вътрешноправна защита е прякото позоваване в процедурата “habeas corpus” на текста на чл.5 т.З от Конвенцията и обилната практика на Европейския съд в тази насока. Поради факта, че нормата на чл.5 т.З от ЕКПЧ е процедурна и е невъзможно защитените с нея права да бъдат възстановени по друг начин, извън съдебното обжалване на продължаващата мярка за неотклонение, липсват други вътрешноправни средства и следващата стъпка е жалба пред Европейския съд. Тук редът по ЗОДВПГ е неприложим, тъй като тази хипотеза е извън случаите, описани в чл.2 от него.

В съответствие с това становище е и докладът на Комисията по делото НИКОЛОВА срещу БЪЛГАРИЯ.По възражението на българското правителство, че отказът да се измени мярката за неотклонение може да се обжалва пред различните инстанции в прокуратурата, Комисията заключава, че възможността за това обжалване не компенсира нарушенията по чл.5 т.З и т.4 от ЕКПЧ и това обжалване по естеството си не е ефикасно вътрешноправно средство. По възражението на правителството, че не е изчерпан редът по ЗОДВПГ, Комисията и Съдът не се произнасят, поради това, че възражението не е направено от правителството в релевантния за процедурата срок.

Дори да беше направено в срок, анализът на разпоредбата на чл.2 от ЗОДВПГ, изискващ като предпоставка за иска ОТМЯНАТА на постановеното задържане, прави ЗОДВПГ абсолютно неприложим в този случай.

-възможност за задържане е предвидена по чл.70 от ЗМВР. Законът дава право това полицейско задържане да бъде обжалвано пред съда, който е длъжен незабавно да се произнесе. Съществува неяснота относно акта, с който съдът се произнася, а и липсата на предвидена процедура по обжалване на отказа на съда, създава множество неясноти. Явно е, че се изхожда от обстоятелството, че без произнасяне по реда на чл.152 а от НПК, полицейското задържане е само в срок от 24 часа или 72 часа, ако е постановено от прокурора и краткият му срок не дава възможност за самостоятелно обжалване на отказа на съда да обяви за незаконно това задържане и издаде разпореждане /определение/ за освобождаване на задържаното лице.

След отказа на съда, да отмени полицейското задържане, няма друго вътрешноправно средство за защита.

Отмяната на задържането от съда обаче, е предпоставка за осъществяване на отговорността по чл.2 т.1 от ЗОДВПГ и този ред следва да бъде изчерпан преди подаване на жалба до Европейския съд.

2. ЗАЩИТА НА ПРАВОТО НА ЖИВОТ И ЗАБРАНА НА ИЗТЕЗАНИЯТА

В областта на защитата на първостепенни човешки права, каквито са тези по чл.2 и чл.З от Конвенцията, българската юриспруденция направи забележителен пробив по делото АСЕНОВ и др.срещу БЪЛГАРИЯ, в което единодушно бе прието разрешението,че защитимото по чл.З от ЕКПЧ право, е лишено от ефикасни вътрешноправни средства. Съдът прие, че изискванията на чл.13 не се задоволяват с обжалване на отказа да бъде образувано предварително производство за нарушение на чл.З от ЕКПЧ, нито с предявяването на иск за вреди и всяко твърдение за нарушение на чл.З изисква адекватно, навременно и безпристрастно разследване, както и ефикасен достъп на оплакващия се до разследването.

По тези причини е намерено нарушение на чл.13 във връзка.с чл.З от ЕКПЧ.

Съдът обяви за допустима, без да се произнася по същество и жалбата на А.ВЕЛИКОВА срещу БЪЛГАРИЯ, като решението по съществото на делото предстои.Съдът приема,че нарушението на чл.2 от ЕКПЧ, а именно правото на живот, не може да бъде отстранено изключително чрез поправяне на вредите на близките на жертвата. Жалбоподателката, която е изчерпила всички възможности, приложими по наказателната система, не е задължена при отсъствие на наказателна защита да се впусне в друг опит за компенсация на вредите чрез използване на граждански иск.Поради изложеното, Съдът заключава, че са изчерпани нормалните средства за защита и оплакването не може да бъде отхвърлено на това основание.

З. ОГРАНИЧАВАНЕ НА ДРУГИ, ЗАЩИТИМИ ОТ ЕКПЧ, ПРАВА

Ограничаването на други, защитими от Конвенцията права, като правото на личен живот по чл.8 от ЕКПЧ в рамките на започнала наказателна процедура, не подлежи на съдебен контрол. Така според чл.153а от НПК в досъдебното производство прокурорът може да забрани на обвиняемия да напуска пределите на Република България, освен с негово разрешение. Чл.148 ал.2 от НПК и без това е вменил в задължение на обвиняемия да не променя местоживеенето си, без да уведоми за новия си адрес съответния орган. Чл.153 а от НПК въвежда допълнително изискване - разрешение на прокурора за напускане на страната. Самата забрана, постановена от прокурора, за напускане пределите на страната, е лишена от съдебен контрол. Единствено отказът да се издаде разрешение за напускане, от страна на прокурора, подлежи на обжалване пред съда, като това право изчерпва вътрешноправните средства за защита.

Правата по чл.8 от Конвенцията поставят и други въпроси, свързани с нарушаване на неприкосновеността на жилището, тайната на кореспонденцията и личния живот на гражданите.

В доклада на Европейската Комисия по жалба на МИРОНОВ срещу БЪЛГАРИЯ се приема за допустима жалба по чл.8 от ЕКПЧ за нарушаване тайната на кореспонденция на затворник с Европейската Комисия. Прието е, че тъй като тази намеса /контрол и задържане на кореспонденция/ е предвидена по българското право, тя не може да се разглежда като "необходима в едно демократично общество" по смисъла на чл.8 и съставлява нарушение на Конвенцията.

Струва ми се подобно разрешение би било логично и при евентуални жалби против правото на затворническата администрация по действаща Наредба № 2 на Министерството на правосъдието да извършват проверка на кореспонденцията на задържаните с техните защитници, както и при оплакване, че защитниците не са включени в кръга на лицата, кореспонденцията с които не би могла да бъде спряна.

Няма предвиден ред по българските закони, по който би могло да се възстанови подобно нарушено право. В тази насока ЗОДВПГ не би бил приложим, доколкото тези несъответни на Конвенцията ограничения, не представляват незаконно действие на администрацията по смисъла на чл.1 от ЗОДВПГ, а са нормативно уредени с Наредба №2 При това положение единственото възможно средство е жалба до Европейския съд, основана на обстоятелството, че съществува нормативно разрешение за това ограничаване, което е несъответно на изискването на чл.8 т.2 от ЕКПЧ.

Чл.76 от ЗМВР предвижда няколко хипотези, в които могат да се извършват проверки на помещения без съгласие на собственика и в негово отсъствие. Доста широко е формулирана тази по т.З, изискваща необходимост да се окаже неотложна помощ на лица, чийто живот, здраве или лична свобода се намират в опасност или са налице други случаи на крайна необходимост. При всички случаи в подобни хипотези следва да се анализират точните причини и защитимия интерес, като се отдаде значение на обстоятелството, доколко е била пряка опасността и налице ли е в действителност "крайна необходимост", тъй като тя изисква опасността да е непосредствена и да не може да бъде избягната по

друг начин, както и причинените вреди да са по-малко от предотвратените.

Законът не предвижда никакъв административен или съдебен контрол върху подобни действия. При това положение адекватността на предприетите действия и съответствието им с целите на ЗМВР и Конвенцията, следва да бъдат анализирани в производство по чл.1 от ЗОДВПГ, който е единственото вътрешноправно средство.

Разпорежданията на органите на полицията са задължителни за гражданите и юридическите лица по чл.62 от ЗМВР, освен когато налагат извършване на явно престъпление. Те обаче подлежат на обжалване според чл.62 ал.5 от ЗМВР, само ако са в писмена форма. Този текст буди недоумение, съпоставен с общата теория за административния акт, който по правило е писмен, но може да бъде и устен, конклудентен, подразбиращ се, презумтивен, предполагаем. Доколкото устните актове са приложими само в сферата на вътрешнослужебните отношения, регламентацията на ЗМВР не е прецизна, а е и незаконосъобразна.

Законността на подобен акт, ако не бъде отменена по реда на ЗАП, може да бъде оспорвана инцидентно в производство по чл.1 от ЗОДВПГ.

Специални начини за ограничаване на личната свобода в контекста на защитимите права по чл.5 от Конвенцията, предвиждат членове 82 и 83 от ЗМВР. Там е предвидена възможност за задържане на лица, употребили алкохол или други упойващи вещества и не можещи да контролират поведението си и нарушават обществения ред или се намират на обществени места в безпомощно състояние за срок от 24 часа в заведения за отрезвяване. Според чл.83 от същия закон с разрешение на прокурора в заведения за временно настаняване се настаняват скитници и просяци за срок до 30 денонощия. Проблемът е че нито едно от тези правомощия на полицията не подлежи на съдебен контрол.Този факт е в явно нарушение на чл.5 т.З и 4 от ЕКПЧ, предвиждащ задължителен съдебен контрол и в тези случаи.

Поради липсата на съдебен контрол върху това задържане, редът по чл.2 евентуално т.5 от ЗОДВПГ е неприложим, тъй като предполага отмяна на административната мярка като незаконосъобразна.

Единствено отмяната от страна на прокурора на настаняването по чл.83 от ЗМВР, би могла да бъде процесуална предпоставка за предявяване на иск по ЗОДВПГ. Като се припомни константната практика на Европейския съд по повод процедурната защита на чл.5 т.З и 4, липсата на съответна вътрешноправна норма, прави възможна и евентуално допустима жалбата до Европейския съд, основана на чл.5 т.З и 4 от ЕКПЧ, дори без позоваване на липсата на ефикасни вътрешноправни средства по чл.13.

ЗОДВПГ КАТО ТИПИЧНО ВЪТРЕШНО СРЕДСТВО ЗА ЗАЩИТА НА НАРУШЕНИ ПРАВА В НАКАЗАТЕЛЕН И ГРАЖДАНСКИ АСПЕКТ И НЕГОВАТА ЕФИКАСНОСТ СПОРЕД ЧЛ.13 ОТ ЕКПЧ

Приет през 1988 г., ЗОДВПГ не е и няма претенциите да бъде съобразен с текстовете на действащата Конституция на Република България. Единственото допълнение към него, направено през 1993 година предвижда отговорност на виновните длъжностни лица по чл.2 и данъчната администрация за платените като обезщетение суми, само ако действията или бездействията им са признати за престъпление по съдебен ред.

Твърдението за липса на съответствие между действащата Конституция и ЗОДВПГ, е видно още при съпоставката на текста на чл.7 от КРБ, предвиждащ, че държавата отговаря за вреди, причинени от незаконни актове или действия на нейни органи и длъжностни лица, без да въвежда ограничителния термин на чл.1 и 2- "причинени на граждани". Inter alia ,подобна е хипотезата, предвиждаща отговорност и по Конституцията от 1971 година. Така Конституцията предвижда неотменно възможността да се отговаря за всички вреди, причинени и на юридически лица или групи граждани, докато ЗОДВПГ е с тясно приложно поле и изключва персонифицираните лица, групи хора или търговците по смисъла на ТЗ, които не са персонифицирани -напр.едноличните търговци. Вярно е, че Конституцията е с пряко приложение и всеки може да се позове директно на нейните разпоредби и да търси защита на нарушени права по Конституцията. Въпросът с процедурата,по която ще бъдат разгледани исковете, основани изцяло на правата по Конституцията и Конвенцията остава открит. Българските съдилища без съмнение, следвайки установените вече прецеденти, биха квалифицирали всеки иск, предявен от юридическо лице или група граждани или от търговски субект, като иск по чл.49 от ЗЗД, лишавайки по този начин търсещия защита от привилегията на безплатното производство и безвиновната отговорност, както и от възможността да бъде предявен иск и пред съда по местоживеене на самия ищец.

Идеята на ЗОДВПГ е в забраната за непозволено увреждане, но по естеството си той предвижда специална извъндоговорна деликтна отговорност на държавата, която се носи на специално основание и само при наличие на съставите, уредени от самия ЗОДВПГ.

Спецификата на ЗОДВПГ може да се класифицира по следния начин:

а/ Обсегът на предвидената със закона защита, е формулиран в чл.1 и 2 от него. Отделните състави по чл.2 са предвидени казуистично. Отговорността се носи при причинени вреди на граждани от незаконни актове, действия или бездействия на държавни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност, от незаконни актове и действия на органи на дознанието, следствието, прокуратурата, съда и особени юрисдикции.

б/ Отговорността е безвиновна, поради което очевидно е възприета теорията на риска, съгласно която, всеки отговаря за вредите, причинени от действията си, независимо дали са виновни или невиновни. Тази теория е възприета от Георгиев в "Гражданската отговорност на държавата и общините /извъндоговорна отговорност/ изд.1934 година.Този й белег я ограничава от отговорността по чл.49 от ЗЗД на юридическите лица, които отговарят за ВИНОВНИ вредоносни действия на изпълнителите и я обособява като специална деликтна отговорност.

в/ ЗЗД и останалите граждански закони са само със субсидиарно приложение /съгласно # 1 от Заключителните разпоредби/.

г/ ЗОДВПГ е lех sресiаlis и изключва приложението на общия ред, по който се търси обезщетение за вреди

д/ отговорността на държавата е пряка, като увреденият се обезщетява директно от съответния държавен орган, чийто длъжностни лица или чийто незаконни актове, са причина за увреждането, а не от непосредствения извършител на увреждането

Чл.1 предвижда отговорност на администрацията конкретизирана като отговорност за вреди, причинени на граждани от незаконни актове, действия или бездействия на органи на държавата и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. Незаконността на административните действия или бездействия, както и нищожността на един административен акт, се установяват ad hoс от съда в производството по ЗОДВПГ.

Понятието"административна дейност" създава известни затруднения в практиката, доколкото всеки държавен орган, включително съдебните такива, за които е предвиден текстът на чл.2, осъществяват и административна дейност.Тази административна дейност не се изразява само в налагане на административни мерки, каквото обяснение се среща в правната теория /Добри Димитров "Административно право,обща част"изд.1993 година/, а и множеството действия на съдебно администриране, които са без характер на правораздавателна дейност. Такива примери се намират както в предвидените по ЗСВ задължения и права на административните ръководители на правозащитните органи, така и в Наредба № 28/20.03.95 г на Министъра на правосъдието за функциите на служителите в помощните звена и канцелариите на районните, окръжните, военните и апелативните съдилища. В тази наредба се съдържат текстове, свързани с движението на делата и задълженията на деловодителите, секретарите и председателите на състави. От чл.35 ал.2 на тази наредба е видно например, че противно на възприетата практика, не може да бъде отказано издаването на препис или извлечения от всички книжа,намиращи се по делото, с изключение на тези, които са представени като доказателства от страните. Същият текст допуска издаването на удостоверения за всички, извършвани по делото действия.

Съществуват доста различия по повод приложимостта на чл.1 от ЗОДВПГ към актове, действия или бездействия на общините. Застъпва се становище, че Конституцията разграничава органите на местното самоуправление от тези на държавната власт. В монографията си върху ЗОДВПГ, Васил Гоцев застава на мнение, че законът е приложим и по отношение на органите и длъжностните лица от кметствата и общините. Независимо, че това становище е споделено от него преди да бъде приет ЗМСМА, няма съмнение относно приложимостта на закона за общините и кметствата и днес, поради следните принципни аргументи:

• според чл.2 ал.1 от Конституцията, Република България е единна държава с местно самоуправление. По този начин местното самоуправление и неговите органи са включени в системата на държавната власт.
• според чл.1 ал.З от Закона за администрацията, този закон, по дефиниция насочен към органите на изпълнителната власт/ал.2/, е приложим и за администрацията на другите органи на държавна власт, предвидени в Конституцията и за органите на местното самоуправление.
• чл.47 от ЗМСМА изрично придава на служителите в общинската администрация, статут на държавни служители
• не на последно място, практиката на ВКС недвусмислено сочи, че спрямо длъжностни лица от общините, общият ред по ЗЗД е неприложим. Така Р 55-94-17 ГО приема за правилно отхвърлен иск, който е насочен срещу ответник-длъжностно лице от техническата служба на общината, причинило вреди във връзка с незаконен строеж и предявен по реда на чл.45 от ЗЗД. ВКС застава на становище, че основанието на отговорността е не по чл.45 от ЗЗД, а по ЗОДВПГ /чл.1/, тъй като пасивно легитимирана да отговаря по иска е общината, чийто служител е техникът по незаконното строителство.

Според чл.2 от ЗОДВПГ, държавата отговаря за вредите, причинени от органите на дознанието, следствието, прокуратурата, съда и особените юрисдикции при изрично посочените в точки от 1 до 6 хипотези. Във всички, изброени случаи, като предпоставка за предявяване на иска за обезщетение се поставя изискването незаконният акт да бъде отменен.

Формулировката на чл.2 поставя днес множество въпроси относно съответствието й с действащата редакция на НПК и редица процедурни гаранции за защита на личната свобода и сигурност по ЕКПЧ. Действително нарушенията в процедурата по чл.152 а и чл.152 б от НПК, съответни на чл.5 т.З и чл.5 т.4 от ЕКПЧ, стоят извън предвидените като основание за обезщетение по ЗОДВПГ. Извън основанията да се търси обезщетение стои и продължителна мярка за неотклонение "домашен арест", независимо от предвидения за нея в чл.151 ал.2 от НПК, съдебен контрол.

Посочените недостатъци на ЗОДВПГ, го характеризират като типично вътрешноправно средство за защита на граждански права, което обаче им осигурява не универсална, а частична защита .

Процедурата,която възприема ЗОДВПГ, съставлява сериозна пречка за развитие на исковия процес според изискванията на чл.6 от ЕКПЧ в частност относно неговата справедливост, право на достъп до независим и безпристрастен съд и правото да бъде разгледано делото в разумен срок. Според чл.10 ал.1 от ЗОДВПГ, участието на прокурора в този процес е задължително. Спорен е въпросът за това в какво качество участва прокурорът. Нееднократно той е наричан "контролираща страна", което намирам за напълно погрешно. Възможността в един процес да встъпи контролираща страна е предвидена по чл.19 ал.2 от ГПК, където съответните министри след уведомяване /могат да встъпят като страна с качеството на необходим другар, без да бъдат участници в спорното правоотношение. Коренно различно е положението на прокурора, участващ в процеса на основание чл.27 ал.2 от ГПК. Според текста на чл.27 /след последната редакция/, прокурорът не може да проявява самоинициатива да дава заключения, по което и да е друго дело, освен по това, за което законът /в случая-ЗОДВПГ/ предвижда неговото участие. Основанието за това участие произтича от чл.127 т.4 от Конституцията, което го ограничава изрично до предвидените по закон случаи. Съпоставката на текстовете на ал.1 и ал.2 на чл.27 от ГПК недвусмислено сочи, че по ал.1 той е СТРАНА, когато предявява иск в интерес на друго лице или встъпва като страна във вече заведено производство.По ал.2 прокурорът е задължен да даде заключение.Той няма качеството на страна, нито процесуалните й правомощия. Независимо, че изрично това не е предвидено, считам, че при хипотезата на ал.2, прокурорът дава заключение само по съществото на материалноправния спор, без да му се предоставя възможност да се произнася по хода на делото, конституирането на страните и др.процесуални въпроси. Застъпването на подобно становище би могло да изглежда странно на фона на общоприетата практика да се изслушва прокурорът по всеки процедурен въпрос. Формулировката на чл.27 ал.2 от ГПК, предвиждаща даване на заключение, по мое мнение значително стеснява функциите на прокурора като участник "за заключение" от тези, присъщи на качеството му на страна по чл.27 ал.1 от ГПК. Разномислието в тази насока по конкретните дела, би могло да се обясни с новонастъпилите промени в правомощията на прокурора в гражданския процес.Застъпваното от О. Стамболиев в "Прокурорът в исковия граждански процес", изд.1983 г. обратно на изложеното тук становище,е обяснено с позицията му, че по действащото към 1983 г. законодателство, участието на прокурора за становище в гражданския процес е винаги факултативно, тъй като липсва изричен закон, предвиждащ задължително участие на прокурора в исков граждански процес.

Неточностите в квалификацията на процесуалното положение на прокурора в исковете по ЗОДВПГ, се допълват от една будеща недоумение инструкция на Главния прокурор, според която при искове, предявени против държавата в лицето на Прокуратурата на Република България, прокурорът, участващ в делото при условията на

чл.27 ал.2 от ГПК, трябвало да съвместява това си участие с качеството на представляващ ответника. Подобни смешения на процесуални положения, принуждават и без това мудното производство по този закон да надхвърли всички разумни срокове за съдебна процедура.

Адекватността на процеса, следващ разпоредбите на ЗОДВПГ, към изискванията по чл.13 от ЕКПЧ за ЕФИКАСНОСТ на вътрешноправините средства за защита с основание събужда множество съмнения. Акцентите на чл.2 от Закона, поставени върху

вреди, произтичащи от правозащитните органи, сочат като пасивно легитимирани лица по множество искове Прокуратурата на Република България, Окръжните следствени служби, Районните, Окръжни и Апелативни съдилища. Нормите на чл.231 б."з" от ГПК и чл.362 ал.1 т.4 от НПК не изключват като потенциален ответник и ВКС. При това положение с основание се поставя въпросът за справедливостта на всяка процедура, водена против ответника- Прокуратура на Република България, при задължителното участие на прокурора, даващ "заключение", наред с представител на прокуратурата като ответник. Нарушава се изискването за "равенство в оръжията" още повече, че съдебната практика забравя особеното положение на прокурора по чл.27 ал.2 от ГПК, като му предоставя пълноправното участие като страна, дублираща функцията на ответника. Като се остави настрана безспорното съмнение за безпристрастността в заключението на прокурора по чл.27 ал.2 от ГПК, когато ответник е държавният орган , чийто служител е той, налице са множество други средства и способи за безкрайно отлагане на делото. Цитираната инструкция на Главния прокурор е само едно от тези средства,които се допълват от извънпроцесуално установена практика на уведомяване на прокуратурата с писмо, вместо с призовка,без значение дали е присъствал или не неин представител на предходното заседание, явяване на прокурор само като ответник, без изпращане на такъв, даващ заключение, което отлага делото и др.

Принципът на чл.7 от ЗОДВПГ, колкото и благоприятен да е той за ищеца, допуска пред един съд да се разглежда иск, насочен против този съд като юридическо лице. Практиката посочва, че съдиите не приемат отводи на това основание, формално цитирайки текстовете на чл.12-14 от ГПК. От друга страна възможностите за отнасяне на спора в друг, равен съд, са предпоставени само от отстраняването на всички съдии, така, че да не може да се образува съдебен състав/чл.14 ал.2 от ГПК/. Ето защо, процедурата по ЗОДВПГ в множество случаи е в противоречие с изискванията за безпристрастност на решаващия състав и в този смисъл е далеч от предвидените в чл.6 от ЕКПЧ права.

Масова е установената от съдилищата практика, да бъдат прекратявани производствата по ЗОДВПГ, без съдът да се произнесе по съществото на спора. Разгледан в контекста на допустимост на жалбите по чл.35 от ЕКПЧ, този факт освобождава пътя за търсене на защита по Конвенцията, поради изчерпване на вътрешноправните средства и преграден достъп до съд.

ВЪТРЕШНОПРАВНИ СРЕДСТВА В ОБЛАСТТА НА ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО И ПРАКТИКАТА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪД

За да се отнесе спор пред Европейския съд в защита на гражданско право,следва да бъдат изчерпани всички възможности за обжалване на вътрешно ниво, без извънредните такива, споменати в общите бележки. Защитата срещу административен акт, както и отказът такъв да бъде издаден, изискват обжалване по реда на ЗАП.

Българското действащо законодателство изобилства от хипотези, изключващи не само достъпа до съд- т.е съдебното обжалване, но и обжалването пред административен орган. Най-ограничителен в тази насока е Законът за банките, който забранява съдебното обжалване в случаите по чл.21 ал.5-при отнемане на лицензия от Централната банка; по чл.9 ал.2 при отказ да бъде издаден или отнемане на сертификат за квалификация и правоспособност на член на управителен съвет на банка ; по чл.65 ал.4 при акт за налагане на принудителни административни мерки и др. Законът за банките изобилства и от норми, забраняващи приложението на чл.7 ал.2 и чл.11 ал.1 от ЗАП относно обясненията, възраженията и уведомленията на заинтересуваните лица и организации.

По същия начин са третирани и застрахователните дружества по Закона за застраховането, в опитите им да получат разрешение за застрахователна дейност. Чл.34 ал.1 от 33 предвижда необжалваемост на отказа да се издаде разрешение, а ал.2- на решението за отнемане на вече издадено разрешение. Любопитно е обстоятелството, че след приемането на този закон, с допълнение от 1999 г. по чл.18 ал.2 бе предвидено съдебно обжалване на индивидуалните административни актове, издавани от Националния съвет по застраховането пред ВАС по ЗАП. Този текст не отмени обаче забраната на чл.34 и 33. С Реш. 4/99 на КС бе отхвърлено и искането за обявяване на противоконституционност на текста, както и несъответствието му с чл.6 от ЕКПЧ. По отношение на съответствието с чл.6 от ЕКПЧ, КС не успя да състави мнозинство в тезите "за" или "против" съответствието на чл.34 с чл.6 от ЕКПЧ. За първи път в това решение се прокара идеята за първостепенност на Конституцията спрямо ЕКПЧ, според което при противоречия между основния закон и международните договори, следва да се отдаде приоритет на основния закон. Тезата на шестима конституционни съдии, бе допълнена със следното тълкуване на чл.6: "Чл.6 поставя изискване за справедлив процес, без да абсолютизира самото съдебно обжалване. "Неизяснен остава въпросът как се покриват изискванията за справедлив съдебен процес без да се осигури достъп до съд. Съдиите Ж.Сталев, Д.Гочев и Г.Марков поддържат противоречие на 33 с чл.6 от ЕКПЧ, приемайки, че правото на разрешение е гражданско право по смисъла на Конвенцията, попада в обхвата на чл.6 и следва да му бъде осигурена съдебна защита.

Практиката по българските дела на Европейския съд, сочи различен подход при преценката за вида на защитимото право и възможните вътрешноправни средства.По делото РИЕНЕР против БЪЛГАРИЯ.Комисията е приела противно на жалбоподателката, че отнемането на паспорт.вследствие забрана за напускане на страната поради данъчни задължения не е начало на наказателна процедура и не съставлява "наказателно обвинение", при това, заради приложимостта на ЗАП съществуват ефективни вътрешноправни средства и е обявила жалбата за недопустима.

Жалбата на МН против БЪЛГАРИЯ, основана на незаконна намеса на полицията в дейността на финансова пирамида, която намеса е спряла дейността й и финансистите не са се издължили на жалбоподателката,е обявена за недопустима, поради неизчерпване на реда по ЗОДВПГ.

Според Комисията в делото СВИДЕТЕЛИ НА ЙЕХОВА срещу БЪЛГАРИЯ, задължението да се използват вътрешноправните средства се отнася само за тези, които ефективни, достатъчни и достъпни. Ефективността се определя от способността на едно средство директно да поправи вредите и въздейства на допуснатото нарушение и да съдържа голяма доза сигурност. В производството по регистрация, СГС само регистрира или заличава, а решението се взема от Министерския съвет и в този смисъл не е неправилно молбата да бъде адресирана точно до този орган, който взема решенията.И тъй като сдружението, поради отказ да бъде вписано, остава неперсонифицирано, то не е в състояние да заведе иск по вътрешното право и не е длъжно да изчерпва този ред.

В делото КОВАЧЕВ против БЪЛГАРИЯ, Комисията приема, че правото на социални добавки е гражданско право. Отказът да бъде разрешено, е обжалван до кмета,но по вътрешното право няма предвидена административна процедура за обжалване. Съдът е приел, че делото не му е подсъдно, редът по ЗАП е изключен, поради което Комисията заключава, че е налице нарушение по чл.6 от ЕКПЧ.

По делото СТАНКОВ против България, Комисията приема, че процедурата по молба за преглед по реда на надзора против отказ да се даде разрешение за митинги, събрания и шествия, не е ефикасно вътрешно средство, тъй като липсват доказателства за положителния изход от нея. При това процедурата би отнела толкова време и ще има резултат дълго след датата на предвидените събрания. При това положение теоретичните средства не могат да доведат до адекватни компенсации за нарушените права по Конвенцията.

Споделените съображения водят до извода,че във всеки отделен казус, изборът на приложимите вътрешноправни средства трябва да бъде конкретен и насочен към най-бързата и ефикасна защита, която могат да осигурят.