ЗАКОНОПРОЕКТЪТ ЗА ПРЕДОТВРАТЯВАНЕ НА ДИСКРИМИНАЦИЯТА.
ПРАКТИЧЕСКИ АСПЕКТИ И ПРОБЛЕМИ

Михаил Екимджиев

В средата на месец септември 2002 г. Министерският съвет внесе в Народното събрание очакваният с интерес от правната общественост законопроект за предотвратяване на дискриминацията.

В познат стил Правителството съобщи на българските поданици, че им е подготвен модерен и прогресивен закон, без да разясни на бъдещите му адресати нито необходимостта от него, нито неговия смисъл и предназначение. Общественият резонанс от този дилетантски политически подход беше повече от очакван. Липсата на предварително обсъждане, разгласа и комуникация между изпълнителната власт и обществеността обрече законопроекта на медийно окарикатуряване, което доби гротески измерения в българския социално-политически и народопсихологически контекст. Хората разбраха от медиите, че се подготвя екзотичен закон, който "ще забрани псувните" и "задявките на колежки". Така липсата на политическа зрялост и заинтересованост обремени с негативи една полезна и навременна законодателна идея, чието реализиране и без друго не би преминало безпроблемно при нашенските нрави.

Законопроектът, сам по себе си, е позитивен факт, тъй като до неотдавна в юридическите среди се спореше дали разхвърляните в различни нормативни актове и различни правни отрасли антидискриминационни норми от националното законодателство не са достатъчно надеждна защита срещу неравенството, което е нас все още се интерпретира по примитивен и едностранчив начин.

Международноправният контекст, с който би трябвало да бъде съобразен българският закон се очертава най-ясно от три акта с различна правна природа:

•  Директивата на Европейския съюз 2000/43 от 29.06.2000 г.;
•  Рамковата конвенция за защита на националните малцинства, ратифицирана на 18.02.1999
•  Разпоредбите на чл.14 и Протокол № 12 от ЕКПЧОС.

Въпреки че Директивата и Протокол № 12 от ЕКПЧОС не са действащо право в България, в тях са заложени основните аспекти на принципа на равното третиране, които следва да бъдат съобразени в процеса на адаптирането на националната правна система с правото на Европейския съюз.

Базисна в тази насока е Директивата, която дава както материалните, така и процедурните рамки на антидискриминационните стандарти, чието адекватно имплементиране би гарантирало ефикасна вътрешноправна защита срещу дискриминацията.

По своята правна същност Директивите са уникални актове на вторичното общностно право, които нямат аналог в систем ата юридически източници на международното и вътрешното право на страните-членки на ЕС. Правната им природа отразява в изключително висока степен принципите на субсидиарността и пропорционалността, доколкото оставя максимална възможност на страните-членки да изберат начина за съобразяване на националните правни системи. Според първоначалн о то си предназначение, съобразно чл.249 /бивш чл.189 ал.3/ на ДЕО, Директивата е обвързваща по отношение на резултата , който трябва да бъде постигнат от всяка държава-членка, до която е адресирана, но оставя на националните компетентни органи избора на формите и средствата. Имплементацията на всяка директива предполага комплекс от мерки, между които изменения в законодателството и подзаконовите актове, създаване на институции или предвиждане на нови правомощия на съществуващи държавни органи, утвърджаване на нови принципи и подходи в административните практики и стандарти, които следва да бъдат прилагани от националните съдилища при съдебната защита на правата. Съдебните органи следва служебно да тълкуват вътрешното право в съответствие с директивите и да съобразяват решенията си с техните норми , които имат непосредствено действие и без страните да се позовават на него. .¹

Член 6 от Директивата като "минимален антидискриминационен стандарт" в регулираната от нея материя. Нейните разпоредби не следва да бъдат интерпретирани като основание за понижаване на нивата на защита срещу дискриминация във вътрешното право, нито като ограничение за страните-членки да въвеждат или поддържат действието на разпоредби в националното законодателство, които са по-благоприятни за защита на принципа на равното третиране от тези в Директивата.

В така очертаната правна "рамка" законопроектът за предотвратяване на дискриминацията разкрива някои структурни и функционални дефекти, които, ако не бъдат преодоляни в хода на разглеждането му от Народното събрание, биха се отразили негативно на неговата ефективност като регулаторен правен инструмент в една твърде "очувствена" сфера на обществения живот.

Самото наименование "Закон за предотвратяване на дискриминацията" не отговаря пълно на духа и предназначението на Закона, чиито цели не се изчерпват с превенцията т.е. предотвратяването на евентуални прояви на недопустимо неравно третиране. От съдържанието на закона става ясно, че той е насочен и към преодоляване на съществуващите многообразни форми на дискриминация като действащи правни норми, властови практики, поведенчески стереотипи и дори съществуващата градоустройствена среда, която е недостъпна и опасна за хората с физически увреждания. Тъй като тази актуална действена и преобразуваща страна на законодателната идея е не по-маловажна от превантивната, би било уместно тя да намери синтетично отражение в наименованието на закона като "Закон за преодоляване и предотвратяване на дискриминацията", както и в чл.1, определящ неговия обект на регулиране.

Търпи критики законодателният подход за изчерпателно изброяване на признаците, по отношение на които е недопустимо различното третиране, визиран в чл.3 ал.1 от Законопроекта:

"Всяка пряка и непряка дискриминация, основана на пол, раса, цвят на кожата, етническа принадлежност, гражданство, политически или други убеждения, религия или вяра, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение или произход е забранена."

Динамиката в развитието на обществените отношение обрича тази норма на бързо "остаряване". Липсата на бланкетен завършек неоправдано остава извън приложното поле хипотези, които авторите на законопроекта, по една или друга причина, не са взели превдив. Едва ли е случайно, че в чл.14 от ЕКПЧОС, който по съдържание и обхват максимално се доближава до чл.3 от Законопроекта, изброяването на признаците не е изчерпателно и разпоредбата остава "отворена", завършвайки с израза "... или друг някакъв признак".

От друга страна включването в чл.3 на критерия "гражданство", който не се съдържа в нито един от посочените международни актове, изглежда неуместно е доста рисковано. По отношениение на Гражданството, като юридическа връзка на дадено лице с определена държава, в международнопубличноправен аспект нерядко се прилага приницпът на реципрочност. Според него България би могла да налага ограничения по отношение на лица с чуждо гражданство, когато такива мерки са предприети от "техните" държави по отношение на български граждани. В разглеждания акпект могат да възникнат редица проблеми, свързани с визовия режим, експулсирането и екстрадирането на чужди граждани и пр.

От друга страна признакът "гражданство" заложен в съдържанието на чл.3, визиращ принципа на недискриминация, логически и концептуално се конфронтира с чл.11 ал.1 т.1 от Закона според който:

" (1) Не е дискриминация:

•  различното третиране на лица на основата на тяхното гражданство или на лица без гражданство, когато това е предвидено в закон;

..................................."

Член 11 от законопроекта изброява, отново с претенция за изчерпателност, 12 хипотези, които не представляват дискриминация. "Затварянето" на изброяването и тук неоправдано лишава закона от перспектива при неговото прилагане и от възможности за обогатяване на неговото матеиралноправно съдържание по тълкувателен път. Изчерпателното изброяване би могло да бъде съчетано с бланкетна разпоредба, допускаща различно третиране, когато то е в интерес на обществото и преследва законна цел, при стриктно спазване на изискванията за "необходимост" и "пропорционалност" на изключението.

В Глави 3-5 от законопроекта е регламентиран правният статус на органите за защита срещу дискриминация и съответните процедури.

В генерален план органите, предвидени в българския закон, не съответстват по функции и презназначение на тези, визирани в чл.7 и чл.13 от Директивата. В резултат на еклектичното определяне на функциите на Комисията за защита от дискриминация, производството пред нея не би отговорило на изискванията за "справедлив процес" по чл.6§1 от ЕК, които са приложими, независимо от обстоятелството, че Комисията институционално не е включена в съдебната система.

Съгласно чл.7 т.1:

"Държавите-членки трябва да осигурят съдебните и/или административните процедури, включително, когато сметнат за целесъобразно, и помирителните процедури, за принудително изпълнение на задължения по тази директива, да са достъпни за всички лица, които се считат онеправдани поради неприлагане спрямо тях на принципа на равното третиране, дори когато взаимоотношението, при което се твърди, че е имало проява на дискриминация да е приключило."

Според чл.13 от Директивата:

"1. Държавите-членки трябва да определят орган или органи за подпомагане на равното третиране на всички лица без дискриминация на основание на расов или етнически произход. Тези органи може да са част от агенции, натоварени на национално ниво със защитата на правата на човека или с гарантиране на индивидуалните права.

2. Държавите-членки трябва да осигурят компетенциите на тези органи да включват:

- без да се накърнява правото на жертви и на сдружения, организации или юридически институции, упоменати в чл.7 (2) , предоставяне на независима помощ на жертви на дискриминация при подаването на жалби за дискриминация;
- провеждане на независими проучвания относно дискриминацията;
- публикуване на независими доклади и представяне на препоръки по всички въпроси, свързи с дискриминацията."

Логическото и систематично тълкуване на разпоредбите на чл.7/1/ и чл.13 от Директивата налага извода, че те визират необходимостта от създаване на качествено различни органи, с различни функции и предназначение.

Органът или органите по чл.7/1/ и процедурите, които се развиват пред тях имат съдебен и/или административен характер. Те следва да бъдат оторизирани не само да установяват нарушения на забраната за дискриминация, но и да решават, с подлежащи на принудително изпълнение актове, всички спорове, възникнали във връзка с прилагането на принципа за равно третиране на расов и/или етнически белег в сферите на обществения живот, защитени от Директивата.

В съответствие с чл.15, на институцията или органите по чл.7/1/ могат да бъдат предоставени и правомощия за налагане на санкции, приложими при нарушения на приетите в изпълнение на Директивата национални разпоредби. В съответствие със същата разпоредба, държавите-членки следва да приемат правила за определяне на предвидените санкции и да предприемат всички необходими мерки за тяхното прилагане. Според чл.15, тези санкции трябва да бъдат "ефективни, съобразни и разубеждаващи". За постигането на този резултат чл.15 дава възможност те да включват и "присъждане" на справедливо обезщетение на жертвата.

Органът или органите по чл.13 имат за цел "логистичното" обезпечаване на приложимостта на принципа за общодостъпност до процедурите и органите по чл.7/1/. Директивата ги определя като органи за "подпомагане на равното третиране на всички лица, без дискриминация на основание расов или етнически произход". Член 13/2/ създава задължение на държавите-членки да регламентират компетенциите на тези "помощни органи" по такъв начин, че те да са в състояние да предоставят "независима помощ" на жертвите на дискриминация, при сезирането на органите, овластени от местното право да разглеждат оплакването и да се произнесат по съществото на жалбите. Особени прерогативи на органите по чл.13 са проучванията относно дискриминацията, изготвянето на независими доклади и представянето на препоръки по всички въпроси, свързани с проявите на недопустимо неравно третиране.

Макар да не е изрично посочено, към правомощията на органите по чл.13 би следвало да бъде отнесено задължението на държавите-членки, произтичащото от чл.9, да се погрижат разпоредбите от националното законодателство, одобрени в съответствие с Директивата, да се представят на вниманието на заинтересованите лица чрез всички подходящи средства на територията на цялата страна.

В подкрепа на тезата, че Директива 2000/43 въвежда изискване за създаване на принципно различни във функционален аспект органи, чиято дейност е регламентирана съответно в чл.7 и чл.13, е обстоятелството, че чл.13, ал.2 вменява в задължение на органа по чл.13 предоставянето на "независима помощ на жертви на дискриминация". От гледна точка на изискванията за справедлив процес по чл.6, т.1 от ЕКПЧОС, би било недопустимо един и същ орган да разглежда съществото на дадено оплакване и да предоставя "независима помощ" на жалбоподателите. Както беше посочено, тълкуването на чл.13, ал.2, във връзка с чл.7, ал.4 от Директивата налага извода, че основният елемент при оказването на т.нар. "независима помощ" е предоставянето на правна помощ / legal aid / за финансово обезпечаване на служебната защита. Процедурата по предоставянето на тази правна помощ предполага предварителна преценка за обосноваността на оплакването. Макар да не е окончателна, тази оценка и евентуалното решение за отпускане на правна помощ, са в състояние да създадат предубеждение, несъвместимо с изискването за безпристрастност на органа, сезиран с разглеждането на съществото на спора. Това налага процедурите по чл.7 да се развиват пред специализирани антидискриминационни органи, с изключителни компетенции за разглеждане на оплакванията и решаване по същество на жалбите срещу недопустимо различно третиране.

Органите, визирани в чл.13, имат за цел да осъществяват наблюдение, събиране и обобщаване на информация, свързана с различните проявни форми на расова и етническа дискриминация. Действията, които те могат да предприемат и актовете, които са оторизирани да постановяват по конкретни оплаквания са акцесорни по характер и са свързани главно с превенция на нарушенията и предоставяне на правна помощ по реда на чл.8, ал.2.

Вероятно по съображения за "целесъобразност" или икономия на средства в българският законопроект предвижда създаването на един орган - Комисия за защита от дискриминация, който прави всичко - като се започне от възможността да се самосезира и извършва разследване ex officio , включващо противоконституционни правомощия като претърсване, изземване и се стигне до постановяване на решение, по въпроса дали е налице нарушение на закон, респективно дали и какви санкции следва да бъдат наложени.

Ситуацията, при която един и същ орган /едни и същи хора/ могат да се самосезират за "разследване" на предполагаемо нарушение на закона, да извършат лично проверка на собственото си предположение и накрая да решат въпроса по същество, няма допирни точки с изискването за справедлив процес по чл.6§1 от ЕК.

Това изискване, в генерален план е застрашено и от визирания в Закона начин на формиране на Комисията, чийто състав се "излъчва" от два държавни органа - Народното събрание и Президента. Игнорирането на възможността за пряко участие на обществеността в този специализиран орган може да постави под въпрос обективността и безпристрастността на нейните действия, особено когато се инициира антидискриминационна процедура срещу Парламента или Президента, които са фактическите работодатели на членовете на Комисията.

Съвсем неуместно на Комисията, чиято основна функция е да правораздава по спорове за дискириминация, са вменени задължения да дава разяснения на лица за техните права и задължения по Закона за предотвратяване на дискриминацията /чл.62 ал.1 т.5/, да дава становища по проекти за нормативни актове относно съответствието им с антидискриминационното законодателство /чл.62 ал.1 т.6/. Тези правомощия предполагат формиране и изразяване на предварително отношение по въпроси, с чието решаване по същество същата Комисия може да бъде сезирана, при което нейната обективност и безпристрастност с основание биха били поставоани под въпрос

В нарушение на чл.7 от Директивата, съдържащ имплицитно принципа за общодостъпност на антидискриминационните процедури, в законопроекта не е предвидена възможност за осигуряване на правна помощ под формата на служебна защита или парични средства за ангажиране на процесуален представител. Така, по отношение на действителната, реална достъпност на органите за равно третиране българският законопроект не достига задължителния минимален стандарт, заложен в Директивата.

На базата на изложеното считам, че в Парламента законопроектът на МС, трябва да претърпи сериозни промени, засягащи преди всичко състава и функциите на органите за защита от дискриминация. В противен случай, той не би могъл да защити ефективно принципа на равенството, а би създал и нови правозащитни проблеми, свързани с нарушаването на базисни права, защитени от ЕКПЧОС.

(1) Проф.д-р Е.Танчев - "Равенството - конституционни измерения и съобразяване с хартата за основните права в Европейския съюз и Директива 2000/43 - Сп. "Права на човека", изд. на фондация "Български адвокати за правата на човека" - стр.24